试论国际投资中的国民待遇原则及其在中国的未来适用

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集团综合办公室高辉

国民待遇原则，作为一条古老的国际习惯法，最早可溯及至古罗马时期的“自由民形式上平等原则”思想，并于罗马法中的万民法中也直接规定了给予外商或其他外国人在本境内享有与国民相同的待遇，但当时该原则只是作为一种商业习惯而被适用。国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，并随着国际间政治、经济、文化交往的日益频繁，国民待遇制度的范围和内涵及对象从原来的民事领域扩展到经济领域，且从最开始的国际贸易领域扩展到了国际投资领域并取得显著的进步。并因其于国际投资实践中所逐渐显露出的相较于其他待遇标准的优越性和未来发展空间的广阔性，国民待遇标准日益成为各国在经济交往中尤其是针对外商投资的政策上得到广泛地应用。

本文将在综合介绍国际投资中国民待遇原则的基础上，通过比较国民待遇与其他待遇标准的区别总结出该制度的优越性，并结合我国现实经济发展情况尤其是外商投资领域的相关政策制度的制定上来探讨国民待遇制度在我国未来经济发展中适用的前景。

关键词：国民待遇适用范围比较优势未来适用

背景资料：

2007年，中国通过修订后的《企业所得税法》，将内外资企业所得税税率统一为25%，此前外资的所得税是15%，内资是33%。[1]

2009年，全国共新设立了2.34万家的外商投资企业，在这2.34万家企业中，需要报商务部进行核准的只有56家，占0.2%。商务部本身就先后下发了多个文件，取消和下放了26大类的审批事项，绝大部分的外商投资企业的设立变更事项已经交给地方商务部门来办理，大大提高了行政效率。目前，无论是制造业、农业，还是服务业，绝大部分的领域都已经对外开放，宽领域、多层次、全方位的开放格局已经形成。中国各级政府对不断完善投资环境，对推动外商投资的便利化发展给予高度重视。[2]

2010年，第四届夏季达沃斯论坛，国家总理温家宝就外资待遇问题答记者问，他指出：所有依照中国法律在中国注册的企业都是中国企业，它们制造的产品都是中国制造，它们研发的创新产品也都是中国创造。在中国境内注册的外资企业都享受国民待遇。同时，中国的政府采购，对外商投资企业和中资企业在中国生产的产品一视同仁、平等对待。[3]

2010年12月1日起，中国将对外商投资企业、外国企业及外籍个人征收城市维护建设税和教育费附加。这意味着中国境内所有内外资企业统一了全部税制，外资享受“超国民待遇”的时代正式终结，所有企业将在统一的税收法律和政策下实现公平竞争。[4]

随着我国经济和社会的迅猛发展，外商投资日益增长，针对外商投资的各种政策也在不断的变化，从最初的“超国民待遇”到逐渐将其适用范围缩小以及优惠资格审批程序的严格化到现今的“国民待遇”制度，我国对外商投资的待遇标准的改变，反映了我国无论是经济政策上还是相关外资立法上都愈发的国际化，充分的体现了经济交往的公正平等原则。而自近几年我国开始在国际投资中宣称实行国民待遇以来，该制度的优越性及其与我国经济发展的相符性明显的显现出来。可以说，国民待遇制度是中国未来关于外资政策及外资立法所应当提倡和坚守的基本原则。

一国民待遇原则概述

（一）国民待遇的含义及特征

国民待遇制度，是有关外国人民商事法律中较为古老的一项待遇制度，是国家属地优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准则，基本含义是：外国人同内国人在享受权利和承担义务方面，享有同等的法律地位，即东道国通过国内立法授予或签订国际条约承担义务承诺给予外国人所享有的民商事权利，不得低于本国国民所享有的同等权利。[5]

关于国际投资领域中的国民待遇，是外国投资待遇标准的一种，主要指主权国家在互惠的基础上，授予他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇。专属于投资领域的国民待遇同样具有以下几点主要特征：

1. 国民待遇制度常见于双边条约和多边条约中。国民待遇制度由于国际条约的参与，一方面扩展了它的适用范围，如双边投资协定中的国民待遇条款，就将国民待遇制度拓展到外国投资者在东道国的投资资产及其投资活动，另一方面确立了国民待遇制度的国际化，使国民待遇的授予更具有全球性和多样性。

2.国民待遇的授予一般限定在特定的范围内。根据国民待遇的内涵，其所确立的是内外国人“同等”的权利而非“同样”的权利。在国际实践当中，各国在确立国民待遇的同时通常会根据本国自身利益的考虑而规定某些限制，即将国民待遇限定在特定的范围内。例如涉及到国家重大利害关系的公共事业和某些特定行业上通常不允许外资进入即排除国民待遇的适用。

3. 互惠原则作为国民待遇的前提条件而被广泛应用。所谓互惠的国民待遇，是指内国给予外国人国民待遇，要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件，两国相互在投资领域给予对方国民以一定的对等的民商事权利和待遇。这种互惠的国民待遇主要是基于各国国内利益的需要，尤其是为了避免本国人在外国遭受到歧视性的待遇。

（二）国民待遇原则的适用对象

国民待遇制度所要解决的是外国人在东道国享有同内国人同等的民商事权利。因此，国民待遇制度的适用对象原则上为外国人，包括外国自然人和法人及其财产和相关的活动。

自然人国籍主要依属人法来确定。作为自然人的外国投资者，只要根据东道国国籍法，没有取得东道国的国籍，并且在其投资时及投资期间没有自愿取得东道国的国籍，均为外国人。但是实践中也有些例外情形：如部分发展中国家为了广泛地吸引外资，鼓励其在海外的侨民回国投资，将这类本国人同样认定为外国投资者而使其享受国民待遇；法人国籍的确定标准相对比较复杂，国际投资实践当中通常有成立地标准、住所地标准、主要营业地标准以及实际控制标准等。根据国际习惯中的最密切联系原则，我们认为以法人的主要营业地标准来确定较为恰当，即只要该法人的主要营业地不在东道国，我们即认为其为外国法人而因此享有东道国的国民待遇。

对于外国人与投资有关的财产及有关的活动，同样属于国民待遇的适用对象。实践当中，与投资有关的财产主要是指外国投资者依东道国法律而获准在东道国境内进行投资的所有财产，包括动产和不动产以及相关的物权、公司的股份、知识产权及特许权等；与投资有关的活动主要是指外国投资者依照东道国法律所允许从事的行为，包括签订和履行合同、处置财产、实际经营活动等。

（三）国民待遇原则的适用范围

一国在哪些范围内或该范围中的具体的哪些领域中给予另一国外国投资者及其相关财产和活动以国民待遇，是一国主权范围内的事项。国家在某一领域是否给予外国投资以国民待遇，除了受到互惠原则的限制，更多地受制于本国经济发展水平，所以只要国民待遇并不会从根本上危及本国的经济利益，东道国处于国际交往的目的通常会选择给予外国投资以国民待遇。而范围通常主要涉及到外资准入和外资运营两个方面。

1.外资准入方面。目前，只有若干有限的双边投资协定和国际投资文件将外资国民待遇适用于外资准入阶段。例如美国所推行的双边投资保护协定，该协定的特点之一就是要求缔约相对方对美国投资的准入给予国民待遇；[6]此外，一些区域性的协定中如北美自由贸易协定（NAFTA）中也规定了有关对来源于区域内的外资的准入实行国民待遇。外资准入方面的最大化国民待遇始终是发达国家和发展中国家争论的焦点。

2.外资运营方面。外资运营是外国投资者依照东道国法律的要求在东道国设立了外商投资企业后的一切企业经营活动，范围涵盖较广。一般而言，对外资运营阶段适用国民待遇对于那些承担了国民待遇义务的国家来讲基本上是能够较为全面的给予的。

3.例外情况。在目前的国际条件下，没有任何一个国家能够给予外国投资与国内投资完全相同的待遇，即使是像美国这样推崇国民待遇最大化的国家，仍然禁止外资进入一些所谓可能会威胁其国家安全的领域。国民待遇的限制领域主要有以下几方面：

（1）一般性限制。即国际投资协定广泛接受或认可的那些对外资国民待遇的限制，通常基于国家安全、公共秩序和道德、环境保护以及公共健康的原因而排除对外资适用国民待遇。[7]《联合国跨国公司行为守则草案》以及世界银行的《外国直接投资待遇指南》规定了主要的几种为国际社会所公认的合理例外：为维护公共秩序、保护国家安全和国家的其他重要利益；与国家宪法和其他法律所反映的社会经济制度相一致；依国家所宣布的发展目标在立法和政策中规定的措施；以国际条约或履行国际和平与安全所承担的义务。

（2）适用对象的限制。即规定某些事项不适用国民待遇原则，一般包括：税收如缔约方根据避免双重征税协定等给予本国投资者特殊优惠；知识产权如根据国际知识产权公约给予本国国民特殊保护；金融服务的监管如监管标准的内外资区别对待等。

（3）具体行业或部门的限制。如有些国家通常将特定经济领域或部门保留给国家或本国人控制的企业，包括限制外资对特定部门企业的收购或参股等。这种限定常用的方法是在协定中先做国民待遇的一般规定，然后在其附件中就那些不适用国民待遇的部门或行业做出保留以限制国民待遇。

（4）履行要求条件的限制。这种限制主要体现在外资准入阶段且多为发展中国家所提倡。主要是东道国要求外国投资者必须允诺承担某项或某些特定的义务，如当地成分要求、利润和投资原本汇出的限制、董事经理人员国籍的限制等，将其作为外资准入的前提条件。

二国民待遇与其他投资待遇标准的比较优势

关于国际投资者及其投资的待遇标准，除了广泛适用的国民待遇标准外，还有最惠国待遇标准、国际最低待遇标准以及公平公正待遇标准。这些待遇标准也曾经或正在被国家与国际投资中所引用，因此，对适用国民待遇标准的优势的分析，可以在对比这几种投资待遇标准后得出更为有力的结论。

首先，最惠国待遇标准。所谓最惠国待遇是指根据条约，缔约国一方给予对方私人投资不低于或不少于给予或将给予第三国私人投资的待遇。此待遇标准是为了保证外资间待遇的平等。但是，最惠国待遇本身是一个参照性标准，缺乏确定性，自身无明确的内容，而是必须参照有关第三国所获得的优惠，才能间接获得，如若一国不给任何国家以优惠，则最惠国变成了无惠国。相较之下，国民待遇标准通过双边或多边条约确定后并通过国内法进一步落实，具有了最惠国待遇所不能达到的确定性以及可靠性。

其次，国际最低待遇标准。国际最低待遇标准是西方国家在19世纪后期提出来的，主要是指为所有文明国家所普遍接受、构成世界国际法一部分的公正标准或国际最低标准。[8]该标准的产生主要是当时作为资本输出大国的西方发达国家认为，一国给予外国人以国民待遇还不够，国民待遇还必须符合所谓的国际最低标准，否则仍要承担国家责任。显然，这种最低待遇标准是无法可依的，因为一国既然选择到东道国投资，就必须服从东道国的法律管辖，不能因为东道国法律或相关制度的不完善而否定它的效力，从而要求东道国给予其比本国国民更多的或不同的待遇。相较之下，国民待遇作为一种平等的待遇标准，它既反对对外国人的歧视，又反对外国人在东道国享有特权地位，符合国际法的基本要求。

再次，公平公正待遇。此待遇标准虽然至今仍无一个明确的定义，但仍为许多国家学者所倡导。总体来讲，公平公正待遇的约定主要是为了反对东道国对外国投资者采取专横、歧视的措施。有的发达国家将公平公正待遇与传统的国际最低标准相联系甚至国际仲裁庭对其作了比传统国际最低标准更为宽泛的解释，使其成为投资者向东道国索赔的重要法律武器。然而，公平公正待遇标准的这种解释的不确定性必然意味着该标准的模糊性和抽象性，从而被发达国家所掌控而对主要为东道国的发展中国家不利。相较之下，国民待遇这种历经实践考验并逐渐被发达国家和发展中国家所广泛一致接受的待遇标准，对于促进双方之间的合作和发展更为有利。

因此，在比较以上几种投资领域的待遇标准后可以看出，具有充分的公平性、确定性和可靠性国民待遇标准不仅符合国家主权的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志和利益，同时其适用也符合市场经济体制所要求的平等性、竞争性和规范性。国民待遇的这些不可替代的优越性使得该标准将会越来越多的适用于国际交往尤其是国际投资领域当中。

三外资国民待遇标准在中国的未来

为了吸引外资，中国自上世纪80年代起，对某些国际投资甚至采取了“超国民待遇”的态度，这在一定时期的确大大改善了中国资本不足的现状，为中国的长期经济高速发展贡献了力量。但是这也在客观上起到了限制本国民营企业的发展，使力量薄弱的民营企业长期处于同时享受超国民待遇的国有垄断企业和外资企业的双重夹击下步履维艰。

（一）我国现阶段外资国民待遇的现状

近年来随着中国改革开放取得重大成就，中国经济迅猛发展，政府已经意识到对外资待遇进行改革的必要性和紧迫性，因此，不论是在世界经济论坛上还是中国的相关税收立法上，均直接或间接的显示中国在未来的外商投资政策上将坚持内外资平等的国民待遇原则。如第四次达沃斯论坛上温总理指出，所有依照中国法律在中国注册的企业都是中国企业，都享有国民待遇；在立法层面上，如《公司法》规定该法同样适用于外商投资企业、《对外贸易法》明确规定我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇以及《企业所得税法》将内外资企业在税负上统一起来，从税收上实行了国民待遇原则。

外国媒体对于温总理在记者会上关于国民待遇的言论，认为是”中国首次从最高的政府层面上承诺给予外资国民待遇”，这既是对我国的肯定也是一种压力。因为我国的外资的国民待遇仍然是不够的，尤其是在加入WTO后遵守“与贸易有关的投资措施协议”（TRIMS协议）方面，仍然存在较大的差距，尤其是在外资准入阶段，其限制主要体现在以下几方面：

首先，当地成分要求方面，我国有关法律虽没有明确的”当地成分要求”条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽量现在中国购买的规定，[9]而在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优惠的前提条件。

其次，贸易平衡的要求尤其是外汇平衡的要求方面，我国《外资企业法》明文规定要求外资企业自行解决外汇平衡问题，并以此作为允许设立的前提条件之一。而国务院关于中外合资企业外汇收支平衡问题的规定也要求中外合资企业生产的产品多出口、多创汇、做到外汇收支平衡。”[10]这无疑限制了外资企业的进入及其后期发展。

最后，出口实绩要求方面，我国《外资企业法》明确规定设立外资企业的前提条件之一是"产品全部出口或大部分出口"，同时我国在审批外商投资企业时，一般要求在外商投资企业合同中就其产品的内外销比例或内销比例作出具体承诺，从而对其予以限制。

上述的一系列限制显然是与TRIMS协议要求不相符的，尽管TRIMS给予发展中国家一定的过渡期，但是我国作为一个经济高速发展的发展中大国，应当未雨绸缪，尽快将国民待遇原则在各个方面上落到实处。

（二）我国国民待遇的未来适用

现阶段，我国的市场经济体制尚处于建立的初期，民族资本和民族经济的发展仍然很脆弱，但又决不能为了保护民族产业而拒绝外商投资，因此我国在外商投资的待遇问题上要采取灵活的措施以确保内外资的平等，而国外对我国国民待遇的指责和要求主要是集中在外资准入方面，因此，我国需加大对外资准入方面国民待遇制度的改革。

在外资准入阶段实行开放，主要是在体现在同投资国签订的双边投资协定中，给予外国投资者以国民待遇。涉及到具体的操作，目前在国际实践中主要有两种类型：其一是有限的准入前国民待遇，即采取“肯定式清单”的方式列明在准入阶段对投资者开放的产业和部门，未列清单的不适用国民待遇；其二是全面的准入前国民待遇，即除通过“否定式清单”的方式保护某些产业和活动外，凡未列入清单的，一律在准入阶段对外国投资者开放实行国民待遇。[11]

对于我国而言，可以考虑采取“肯定式清单”与“否定式清单”相结合的方式来确定我国对外资进行开放的领域。具体做法比如可以首先规定一个一般性适用国民待遇的条款，再列举出我国完全可以开放的行业和领域，同时对那些关系国家安全、公共利益的领域直接规定不适用国民待遇，并辅以保留权利即保留我国采取一定例外措施的可能性。从而避免了采取“肯定式清单”时我国在确定哪些行业需要特殊保护的问题上的困难，以及采取“否定式清单”时因为我国目前对绝大多数行业和领域均实行对外开放而导致的列举内容的冗长。但是，还需要注意的是，这种方式无疑将加大了投资协定签署时操作的困难尤其是对保留条款规定的谈判压力。

综上所述，国民待遇原则渊源深远，且历经国际交往合作实践的检验，具有很强的确定性和优越性，是一种相较于其他标准更适合国际投资领域的待遇标准，应为各国在外资领域广泛地适用。我国近年来虽已加强了对国民待遇原则的注重，且在实践当中确实有所进步，但相较于国际社会经济交往仍显不足，因此，为适应全球经济合作与发展的潮流，一方面要加快脚步积极对国民待遇原则做出安排，另一方面还需在具体的实施中稳步前行。总体的要求就是态度上积极，思想上做好充分的准备，实施时立足国情，结合各阶段各行业的实际情况，稳中求发展。

[1]详见《中华人民共和国企业所得税法》第4条，2007。

[2] 国际在线：中国对外商投资企业在华运营实行国民待遇，2010年4月14日，

http://news.163.com/10/0414/15/6489GOGO000146BD.html。

[3]金融界：在中国注册外企都享国民待遇，2010年9月14日，

http://finance.jrj.com.cn/2010/09/1414568168392.shtml。

[4] 国际先驱导报：终结“超国民待遇”，2011年11月29日。

[5] 张庆麟：《国际投资法问题专论》，武汉大学出版社2007年版，第3页。

[6] 马海涛、李亮：《国际法学法理与实践》，中国法制出版社2006年版，第314页。

[7] 详见《联合国跨国公司行为守则草案》第48条。

[8] 余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社2009年版，第232页。

[9] 刘凯湘、任颂：论我国外资立法中国民待遇原则之确立，北京社会科学，2001年。

[10] 详见“国务院关于中外合资经营企业外汇收支平衡问题的规定”第2条，国发[1986]6号。